Omar A. SAR)

 

LA REVISIÓN DE RESOLUCIONES DEL JURADO

NACIONAL DE ELECCIONES EN MATERIA DE

REFERÉNDUM Y EL CASO DEL FONAVI

El autor analiza la sentencia materia de nuestro especial y concluye, contra lo expresado en los votos particulares de dos magistrados constitucionales, que la decisión anterior del propio Tribunal Constitucional, que consideró al Fonavi como un aporte con carácter tributario, no constituye precedente vinculante y que por lo tanto el TC no se encontraba obligado a seguirlo.

El 29 de marzo de 2001, un grupo de ciudadanos inició el procedimiento de iniciativa legislativa a fin de que el Con^greso de la República tratara el «Proyecto de ley de devolución del dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo». El Congreso, como es sabido tiene el deber de tratar el tema, pero no necesariamente aprobarlo. El proceso culminó con la promul^gación de la Ley N° 27677, Ley de Uso de los Recursos de la Liquidación del

Fonavi, cuyo contenido difiere respecto a la iniciativa presentada.

Toda vez que la norma aprobada no satisfacía las expectativas de los proponentes de la iniciativa, un conjunto de ciudadanos que superaba el 10% del padrón electoral nacional inició ante el Jurado Nacional de Elecciones el procedimiento para que se lleve a cabo la convocatoria a un referéndum^M nacional para la aprobación del mencionado proyecto de ley.

(*) Abogado. Magíster en Derecho con Mención en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de Lima y de la Academia de la Magistratura.

(1) No es la primera vez que el Jurado Nacional de Elecciones emite resoluciones en materia de referéndum, ya que entre 1996 y 1998 se ha pronunciado en diversos recursos de apelación interpuestos por la oposición política reunida en tomo al Foro Democrático respecto a la ley de interpretación auténtica que autorizaba una segunda reelección del presidente Fujimori, lo que concluyó con una escandalosa claudicación institucional.

El Jurado, mediante las Resoluciones N's 491-96 y 630-96 mantuvo la vigencia de los planillones que venía empleando la ONG recurrente para la recolección de firmas, dejando sin efecto la ResoluciónN' 111-96-J/ONPE e implicando la Ley N' 26670 (calificada como la «Ley Siura») aprobada por el Congreso precisamente para obstaculizar el referéndum. Dicha norma exigía 48 votos conformes en el Congreso que era evidente que la oposición no reuniría. Un análisis jurídico de las resoluciones aludidas puede encontrarse en ABAD YuPANQui, Samuel, «Jurado Nacional de Elecciones y referéndum. A propósito de una reciente resolución», en Diálogo con la jurisprudencia, N' 4, Lima, 1997, pp. 45 y ss.

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La revísión de resoluciones (le/ ATE sobre referénchun Y el Fonavi

El órgano electoral mediante la Resolución N' 1215-2006-JNE, publicada el 8 de julio de 2006 en El Peruano, resolvió declarar improcedente la solicitud por considerar que «la Constitución Política ha establecido el campo de aplicación material del referéndum; excluyendo o restringiendo en forma explícita determinadas materias que se encuentran precisadas en el segundo párrafo de su artículo 32°, según el cual 'no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor'», y agrega: «Según el artículo 1° del Decreto Ley N' 22591, el Fonavi se creó ^,con la finalidad de satisfacer en forma progresiva la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país'; siendo la contribución, uno de sus recursos financieros; contribución que es un tipo de tributo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo II del Título Preliminar del Código Tributario».

Dicha resolución es impugnada por considerarla atentatoria contra el debido proceso y la tutela procesal efectiva ya que, entienden los impugnantes, su propuesta «no está destinada a crear ningún tributo ni a modificar alguno vi^gente, por lo que no debe considerarse de carácter tributario, por ser los aportes

dinerarios de naturaleza privada, destinados a un fin determinado, y de los que el Estado no puede apropiarse».

Dicho recurso es declarado infundado mediante la Resolución N° 1278-2006-JNE, publicada en El Peruano con fecha 26 de julio de 2006, toda vez que el órgano electoral entiende que la naturaleza tributaria «ha sido suficientemente abordada en la Resolución N' 1215-2006- JNE, y su valoración ha constituido el tema de fondo de la misma, por lo que dicho argumento no puede sustentar la supuesta afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva que indica el recurrente»,

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el fondo de la cuestión y la naturaleza tributaria del Fonavi, nos permitimos disentir con esta afirmación. El hecho de que un tema haya sido abordado en la resolución cuestionada no torna infundado el recurso extraordinario. Si por el mero hecho de haber tratado y fundamentado en una resolución determinado tema, resultara infundado, ab initio, el recurso especial diseñado por el propio Jurado Nacional de Elecciones, entonces este procedería solamente en caso de vulneración al inciso 5 del artículo 139° de la Constitución.

Ante tal resolución, el 26 de octubre de 2006, se presenta demanda de amparo planteando la

Desconociendo la garantía de la cosa juzgada, la ONPE emite la resolución N" 092-98-J/ONPE, de fecha 9 de agosto de 1998, paralizando el referéndum, pero esta vez el Jurado Nacional de Elecciones renunciaría a cumplir su función al confirmar la mencionada resolución que dispone remitir lo actuado al Congreso de la República «para los fines de ley». Corresponde exceptuar del oprobio al Dr. Ramiro de Valdivia Cano en cuyo voto singular sostuvo que «la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional por el que nin^guna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juz^gada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución, como lo pretende la ONPE al desvirtuar los efectos definitivos de las antes citadas resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, y el principio de la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional por el que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos; principios que están consagrados en los incisos 2 y 3 del artículo 139' de la Carta Fundamental».

Todo este periodo se encuentra magistralmente retratado en PLANAS SILVA, Pedro, El Fu_jimorato. Estudio político constitucional, s/e, Lima 1999, pp. 361 y ss.

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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

vulneración de sus derechos constitucionales a la participación individual o colectiva en la vida política del país a través del referéndum, al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. En primera instancia fue rechazada por razones de orden formal, mientras que la Sala Superior la declaró improcedente invocando la interpretación del inciso 8 del artículo 5° que, sin embargo había sido ya declarada como inconstitucional en los casos Espino Espino y Castillo Chirinos1'(2)

Lo que no podemos dejar de advertir es que como se consigna en los antecedentes de la propia sentencia, «la entidad demandada no contesta la demanda, puesto que ha sido rechazada liminarmente». El NE nunca contestó la demanda precisamente porque esta fue declarada improcedente de plano, habiendo tomado conocimiento del proceso cuando el demandante interpuso recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 47° in fine del Códig^o Procesal Constitucional.

No es el primer caso en el que el Tribunal Constitucional entiende que las partes han expuesto sus argumentos al informar oralmente o al absolver el traslado de la apelación prevista por el artículo 58° del Código Procesal Constitucional y resuelve el fondo sin que exista, materialmente una contestación de la demanda.

La ló^gica es que si existen los elementos necesarios para resolver el fondo del asunto, no tiene sentido forzar al recurrente a transitar nuevamente por la vía ordinaria, contrariando los principios procesales previstos en el artículo

111 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, particularmente el de economía procesal.

En el presente caso en que la materia de fondo, y en menor medida la admisión, eran discutibles, la prudencia recomendaba declarar la nulidad y ordenar que el juez de primera instancia admita la demanda confiriendo el traslado respectivo. La situación originó un pedido de nulidad que fue rechazado por razones atendibles, aunque formales.

Al respecto, el Tribunal Constitucional resolvió que:

«[...] el primer párrafo del artículo 121° del Código Procesal Constitu-

cional (CPCo.) establece que 'con- J2882 tra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación al-guna. En el plazo de dos días a con-

tar desde su notificación el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido' (las cursivas son nuestras).

Que, tal como ya lo ha resuelto este colegiado en reiterada jurisprudencia (v.gr. resoluciones emitidas en los Expedientes N°s 04089-2006-PA/ TC, 05632-2006-PA/TC, 3529-2006- PA/TC, 04089-2006-PA y 2730- 2006-PA/TC, entre otras) en ningún caso es admisible el pedido de nuli-

(2) En un caso similar, aunque en un contexto normativo diferente, la Corte Suprema de Justicia argentina negó la legitimación activa a un conjunto de ciudadanos que habían impugnado judicialmente un procedimiento de reforma constitucional en la provincia de Buenos Aires, alegando que pese a tener derecho a voto en el correspondiente acto electoral (referéndum) no titularizaban un derecho o interés concreto y propio de cada uno que fuera distinto al de todos los demás ciudadanos. En doctrina se ha cuestionado esta resolución sustentando que el argumento equivale a sostener que ese derecho o interés, por ser de todos, no era de ninguno, y no confería legitimación para articular judicialmente la pretensión invocada. Al respecto puede verse BIDART CAMPOS, Germán J., «Pautas de Derecho electoral en un Estado democrático», en Justicia Electoral, N" 3, México, 1993, p. 170.

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 Jus Jurisprudencia 7/2007 La revisión de resoluciones del JNE sobre referéndum _Y el Fonavi

dad que tiene por objeto que se deje sin efecto la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado primer párrafo del artículo 121°, sino también el inciso 2 del artículo 139' de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada» (Expediente N° 0 107 8-2007-AA/TC [Nulidad], Fundamentos Jurídicos N°s 5 y 6).

«[...] aun cuando de los artículos 142° y 181° de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución.

J2883 Como es evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que

informan el ordenamientos constitucional, no solo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta viable en mecanismos como el amparo» (Expediente N° 2366-2003-AA, Fundamento Jurídico N° 4).

Se expresa de este modo el argumento principal que informa la interpretación del Tribunal Constitucional en la materia, es decir, el principio de que no pueden existir ámbitos exentos del control constitucional donde puedan ocurrir violaciones a derechos fundamentales sin remedio.

Este criterio ya había sido desarrollado por la Corte Suprema de los Estados Unidos hace más de dos siglos, en el famoso lending case Marbury vs. Madison, donde se sostuvo que:

«La esencia misma de la libertad ci- J2884 vil consiste, ciertamente, en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando han sido objeto de un daño. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta protección. El Gobierno de los EE.UU. ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violación de un derecho legítimamente adquirido».

El fundamento de las dos decisiones expuestas es el mismo, ya que ambas parten de la idea de que no pueden existir, en el Estado social y democrático de Derecho, ámbitos en los que puedan vulnerarse los derechos de las personas sin que estas puedan exigir el restablecimiento en el goce de los mismos por medio de un proceso judicial expeditivo que en nuestro caso es el amparo.

Para colmo de males, dicha incidencia debió ser resuelta por los magistrados recién incorporados, ya que la sentencia de fondo había sido suscrita por magistrados cuyo mandato había concluido adicionando un nuevo elemento de tensión.

Ingresando al análisis de la sentencia en sí, corresponde señalar que el Tribunal Constitucional resuelve la admisión de la demanda en un solo fundamento, el primero, invocando entre otras cosas el caso Espino Espino (ya aludido) en cuanto sostuvo que:

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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

De lo expuesto, es fácil deducir que una interpretación de la Constitución en el sentido de que establezca un coto cerrado donde existan resoluciones no susceptibles de revisión judicial, constituye una interpretación inconstitucional.

Con lo dicho queda resuelto el aspecto formal, restando exclusivamente resolver el fondo del tema, es decir la naturaleza tributaria o no de la contribución al Fonavi. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo que:

«Al analizar el Decreto Ley N° 22591, en especial la contribución de los trabajadores, se puede advertir que el fin de la ley fue crear en el Banco de la Vivienda un fondo para que ellos, en forma progresiva, puedan satisfacer su necesidad de vivienda; es decir, no cumplía con los principios constitucionales tributarios, en especial con el de reserva de ley, pues, en tal razón, si se hubiera tratado de un tributo, tenía que haberse definido expresamente como tal, ya que el artículo 74 de la Constitución reserva al legislador la facultad para crear tributos y esa facultad no puede ser materia de interpretación, antes bien, debe manifestarse explícitamente, lo que no sucede con la norma que se analiza; tampoco puede considerarse como una contribución, pues, como se observa, el Fonavi es administrado por una persona jurídica (el Banco de la Vivienda) diferente al Estado y no está destinado a la realización de obras públicas o de actividades estatales, más bien se trataba de un fondo para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carácter privado-, mucho menos puede decirse que se trataba de una tasa, pues, ella supone el pago por

una prestación de un servicio directo al contribuyente, actividad o prestación que no se realiza en el marco del Decreto Ley N° 22591. Finalmente, la ley en examen no cumple con el principio de legalidad, pues no contiene en forma expresa la voluntad del legislador de crear un tributo».

«Siendo el Fonavi un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no solo debió disponer que las recuperaciones que se deriven de la aplicación de las normas cuestionadas, así como la recaudación de los montos pendientes de pago del mismo, constituirán recursos del Fondo Mi Vivienda o del Banco de Materiales, sino, además, debió establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-Fonavi al momento de la vigencia de las normas cuestionadas, también pase a formar parte del Fondo Mi Vivienda o del Banco de Materiales, y no disponer en el inciso 6.2 del artículo 6° de la Ley N° 26969, que, al concluir el proceso de liquidación del Fonavi, el Ministerio

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El ór^gano de control de la Constitución interpreta que el Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi) constituye un aporte de particulares que carece de carácter tributario, ya que la norma de creación no lo definía como tal sin mencionar que los fondos no son administrados por el Estado.

Existen quienes sostienen que tal punto de vista supone un cambio en la interpretación de la materia, ya que en la sentencia recaída en el Expediente N' 0001-1999-AI/TC, a la que se alude en la resoluciones impugnadas del Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional sostuvo que:

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JUS Jurisprudencia 7/2007		La revisión de resoluciones del JNE sobre referéndum i, el Fonavi

de Economía y Finanzas asuma la totalidad de activos y pasivos resultantes de dicha liquidación».

Tratándose de una sentencia de inconstitucionalidad entendemos que su ratio decidendi tiene carácter de precedente vinculante y el contenido de la estimación es lo suficientemente claro como para que no exista ninguna discusión en torno al contenido del mismo.

Sin embargo, tal objeción quedaría superada si se sostiene que las contribuciones al Fonavi no constituyen impuestos desde el 30 de junio de 1979 hasta el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley N° 26969⁽¹¹ de fecha 21 de agosto de 1998, es decir hasta la fecha en la que se expide la norma cuya inconstitucionalidad parcial se declara en la Sentencia N° 000 1 - 1 999-Al/TC.

Podría sostenerse que la afirmación de la naturaleza tributaria del Fonavi en la Sentencia N° 0001-1999-Al/TC tenía carácter de obiter dictuin⁰⁾, ya que la inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 6° de la Ley N° 26969 se refiere a que no se incluyó al Fonavi como par-

te del fondo Mi Vivienda o del Banco de Materiales, sin que cuente su naturaleza tributaria o no. De este modo, la naturaleza tributaria reconocida no tendría carácter de precedente y por lo tanto no invalidaría lo resuelto en el caso presente.

En la misma sentencia se deja constancia del voto singular emitido por los magistrados Landa Arroyo y Mesía Ramírez que comparten plenamente la admisión a debate⁽'⁾, pero difieren respecto a la naturaleza tributaria del Fonavi. Se deduce también que adjudican carácter de precedente a su reconocimiento como tributo en el Expediente N' 0001-1999- AI/TC por lo que devendría improcedente la convocatoria a referéndum y en consecuencia la demanda.

Sin perjuicio de las observaciones que pueda merecer el contenido de la resolución, hay un dato que no puede dejar de ser tomado en cuenta y consiste en que resulta inadmisible que el Estado se apropie de los recursos de los particulares con fines determinados y que no cumpla con ellos ni reintegre lo percibido. EU

(3)Ley de extinción de deudas de electrificación y de sustitución de la contribución al Fonavi por el impuesto extraordinario de solidaridad.

(4)Al respecto, el Tribunal Constitucional ha resuelto que las sentencias dictadas «vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto al decisitni o fallo de la sentencia, sino también respecto a los argumentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamentación. Y es que, a diferencia de los obiter dicta –que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios–, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisuin, adquiere también, al igual que este, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima» (Expediente N' 0006-2006-CC, Fundamento Jurídico N' 41).

(5)Agregan a los fundamentos expuestos por la mayoría, lo siguiente: «Pretender la irrevisabilidad de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que lesionen los derechos fundamentales, vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida esta en el artículo 139% inciso 3, de la Constitución, en concordancia con su artículo 200% inciso 2» (Considerando tercero).

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